Если говорить о сере, то она также отнесена к категории продукции и на основании Межгосударственного стандарта (ГОСТ 127.1-93), принятого 21 октября 1993 года Межгосударственным Советом стран СНГ по стандартизации, метрологии и сертификации.
Кроме того, в соответствии с Разделом V («Минеральные продукты», группа 25) вышеприведённой «Межгосударственной Конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров» сере, как продукции, присвоена «товарная позиция 25.03», а также специальный международный код Гармонизированной системы (2503.00). Названная Международная конвенция согласно части 3 статьи 4 Конституции РК имеет приоритет перед законами Республики Казахстан и применяется непосредственно.
В силу этого, сложившаяся судебная практика по делам этой категории, по нашему мнению ошибочная, противоречащая как положениям национального законодательства, так и нормам Международной Конвенции. При этом, доводы судов о том, что уполномоченный орган или Правительство РК могут утверждать «Классификатор отходов», их перечень и виды, не основаны на вышеизложенных положениях законодательства РК и международных актов. Никто не оспаривает такую компетентность Правительства и уполномоченного органа по вопросам охраны окружающей среды, однако эти органы, утверждая классификатор отходов, их перечень и виды, не имеют права расширять законодательную интерпретацию понятия «отходов производства и потребления». Это можно сделать только путём внесения изменений и дополнений в соответствующие законодательные акты.
Правительство РК, уполномоченные органы по вопросам охраны окружающей среды не имеют права расширять и перечень «объектов обложения» в смысле статьи 461 Налогового кодекса РК. Это возможно только путём внесения изменений и дополнений в Налоговый кодекс и этот вывод соответствует вышеприведённому разъяснению Верховного Суда РК.
Хочется привести пример и из административной практики судов. Так, в 2006 году в Западно-Казахстанской, Актюбинской и Атырауской областях природопользователями было обжаловано в суд ряд постановлений территориальных органов охраны окружающей среды о наложении административных штрафов по статье 243 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях (далее - КоАП РК) за превышение нормативов предельно допустимых выбросов в атмосферу[79]. Эти административные штрафы исчислялись десятками миллионов тенге. Между тем, территориальные органы охраны окружающей среды и местные суды указанных областей сформировали ошибочную, на наш взгляд, правоприменительную практику о чём могут свидетельствовать следующие обтоятельства.
Так, например, санкция статьи 243 КоАП РК в редакции до 9 января 2007 года была изложена касательно субъектов крупного предпринимательства в следующей редакции: «штраф - в размере одной тысячи процентов ставки платы за загрязнение окружающей среды». После 9 января 2007 года, санкция указанной нормы была изложена в несколько иной редакции: «штраф - в размере одной тысячи процентов ставки платы за эмиссии в окружающую среду за превышенный объём эмиссии».
Исходя из этого, например в Атырауской области, размер административного штрафа по статье 243 КоАП РК за превышение нормативов выбросов загрязняющих веществ в атмосферу от стационарных источников будет определяться из расчёта: 2568 тенге (ставка платы за этот вид эмиссии в окружающую среду) Х на 1000 процентов = 25680 тенге. Это максимальный размер административного штрафа.
Однако вопреки установленному кодексом конкретному порядку исчисления административного штрафа территориальные органы окружающей среды, размер штрафа необоснованно определяли путём умножения «ставки платы» за эмиссии в окружающую среду на фактический объём, например, выбросов загрязняющих веществ в атмосферу, а затем на 1000%. В результате размеры штрафов увеличивались на десятки миллионов тенге. К сожалению, такая практика была поддержана судами, поскольку ни одна жалоба природопользователей по этому вопросу не была удовлетворена.
При этом, ни территориальные органы охраны окружающей среды, ни суды не приняли во внимание законодательное положение о том, что административный штраф, налагаемый на юридическое лицо, являющееся субъектом крупного предпринимательства, не может превышать две тысячи месячных расчётных показателей (часть 3 статьи 48 КоАП РК). Исходя из этого, в 2006 году размер штрафа по статье 243 КоАП РК в отношении природопользователей, являющихся субъектами крупного предпринимательства, не мог превышать 2,060,000 тенге (1030 тенге размер МРП х 2000).
Не было принято во внимание и то, что согласно части 3-1 статьи 44 КоАП РК «административное взыскание не является средством возмещения ущерба».
Об ошибочности такой правоприменительной практики отмечали и известные в Казахстане учёные-правоведы, в частности профессор Академии юриспруденции Высшей Школы права «Адилет», доктор юридических наук Р.А.Подопригора; профессор Казахского гуманитарно-юридического университета, кандидат юридических наук А.А.Таранов, являющийся одним из разработчиков КоАП РК и автором научно-практических комментариев к нему. Но к сожалению, эта административная и судебная практика продолжает существовать.
Пока же, из несовершенства законодательства и отсутствия законной, справедливой и единообразной правоприменительной практики, природопользователи в Республике Казахстан пребывают в режиме «тройного наказания», когда за один и тот же факт воздействия на окружающую среду он вынужден производить три вида «платежа» в одинаковых размерах: согласно налоговому законодательству - обязательную «плату» за эмиссию загрязняющих веществ в окружающую среду; согласно экологическому законодательству - возмещать «ущерб» окружающей среде; и наконец, согласно административному законодательству - платить «штраф».
Таким образом, только четыре приведённых примера дали целый перечень вопросов, решение которых позволило бы выработать законную и единообразную судебную и иную правоприменительную практику, что в максимальной степени защитит права и законные интересы природопользователя, а также позволит государственным органом законно и более эффективно осуществлять мониторинг за деятельностью хозяйствующих субъектов и их воздействием на окружающую среду.
И в заключение, хотелось бы сделать ряд предложений. А они следующие:
1. Исключить на законодательном уровне смешанную компетентность различных государственных органов, в частности, между уполномоченными органами по вопросам охраны окружающей среды, уполномоченными органами по вопросам использования и охраны недр, уполномоченными налоговыми и другими органами.
2. Исключить на законодательном уровне «тройную ответственность, тройное наказание» природопользователя за воздействие на окружающую среду.
3. Обеспечить прямое действие международных актов в Республике Казахстан в правоприменительной практике по вопросам охраны окружающей среды.
4. Обеспечить прямое действие законов Республики Казахстан в тех случаях, когда подзаконные правовые акты противоречат положениям законодательных актов.
5. Провести ревизию и совершенствовать правовую базу по разработке нормативов и стандартов качества окружающей среды, направленную на сокращение их числа и на исключение чрезмерной жёсткости нормативов и стандартов, то есть отойти от «концепции нулевого риска», поскольку это недостижимо при нынешнем развитии промышленности. Нередки примеры, когда предельно допустимые концентрации (ПДК) вредных веществ, утверждённых для конкретных природопользователей, намного жестче, чем природные концентрации веществ без внешнего воздействия. Такие высокие параметры ПДК не позволяют объективно оценить уровень техногенного загрязнения, они входят в противоречие с технологическими возможностями природопользователей, и наконец, ставят экономически недостижимые требования для природопользователя.
6. Упростить разрешительно-согласовательную процедуру при разработке и утверждении различных проектов по вопросам охраны окружающей среды [например, подготовка и согласование заявок на получение экологических разрешений; разработка и согласование проектов оценки воздействия на окружающую среду (проект ОВОС); разработка согласование предельно допустимых выбросов (ПДВ) и предельно допустимых сбросов (ПДС); разработка и согласование нормативов размещения и хранения отходов производства и потребления и т.д.].
7. Исключить полностью нецелевое использование средств, собранных в результате осуществлённых природопользователями экологических платежей. Наилучший вариант - это создание Республиканского экологического фонда, с утверждением его расходной части через Парламент страны.
8. Предусмотреть на законодательном уровне для крупных природопользователей фиксированную плату за загрязнение окружающей среды с установлением предельно допустимых нормативов воздействия на окружающую среду, что упростит процедуру мониторинга.
Решение этих и других вопросов в сфере охраны окружающей среды позволит в Республике Казахстан обеспечить надлежащий правопорядок в этой сфере в широком смысле этого слова и реализовать принцип партнёрства государства, бизнеса и гражданского общества по обеспечению безопасной природной среды для нынешнего и будущих поколений.
Выступление на Региональном семинаре судей «Недра и инвестиции»,
организованный Верховным Судом Республики Казахстан и
Немецким обществом по техническому содружеству
город Атырау, 27-29 марта 2007 года
Спорные вопросы в практике применения законодательства
Республики Казахстан в сфере недропользования
Провозглашение Казахстана демократическим, светским, правовым и социальным государством Конституцией Республики Казахстан, принятой 30 августа 1995 года на республиканском референдуме, предопределяет необходимость дальнейшего укрепления сформировавшихся рыночных отношений, демократических институтов в обществе, развития и расширения международного экономического сотрудничества. Макроэкономическая стабильность, которая является основой успешного развития государства, включает в себя, наряду с политическими мерами, и открытость во внешней торговле, стимулирование экспорта, минимум ограничений в импорте, оптимальный курс национальной валюты и благоприятные условия для внешних инвестиций.
Не секрет, что до настоящего времени «паровозом» экономики страны является сырьевая отрасль государства на фоне высоких мировых цен на углеводороды, которая успешно развивается в результате привлекательного инвестиционного климата и существующей положительной законодательной базы. Сфера недропользования в Казахстане остаётся одним из приоритетных, от развития которой, без приувеличения, можно сказать, зависит успех всей экономики нашей страны. В начале прошедшего десятилетия, именно привлечение иностранных инвестиций в сферу недропользования позволило решить труднейшие задачи по проведению социально-экономических преобразований. И сейчас, когда Республика Казахстан надёжно укрепила свой политический и экономический статус на всём Евразийском пространстве и успешно развивает рыночные институты, эта сфера экономики продолжает быть основой экономической безопасности страны. Если говорить о правовом регулировании сферы недропользования, то следует заметить, что у нас стране, в общем, создана хорошая законодательная база, которая является основой её успешного развития.
Вспомним, 1995 год, период парламентского и правительственного кризиса, когда под угрозой оказалась не только экономика, но и политическая судьба страны. Именно тогда, зная важность развития сферы недропользования для страны и народа, Президент Республики Казахстан Н.А.Назарбаев, руководствуясь предоставленными ему чрезвычайными полномочиями, издал ряд Указов, имеющих силу закона, которые и явились фундаментом правовой базы для регулирования отношений в сфере недропользования. Это Указы: «О лицензировании», «О недрах и недропользовании», «О нефти», «О налогах и иных обязательных платежах» и другие. Далее, эти Указы были дополнены и получили статус законов страны, было принято ряд других законодательных, правительственных и ведомственных правовых актов, которые регулируют сложные отношения в сфере недропользования.
Следует сказать, что поскольку в эту сферу экономики привлечены наиболее крупные иностранные инвестиции, то отношения в ней регулируются ещё и правовыми актами, посвящённые вопросам использования и защиты инвестиций. То есть существует сложная система правовых актов, от правильного применения которых зависит успех в развитии сферы недропользования. В силу этого, трудно согласится с теми, кто считает, что в Республике Казахстан нет законов, которые правильно и эффективно регулировали бы отношения в этой сфере экономики. Здесь речь может идти о совершенствовании законодательства, о его дальнейшей систематизации и правильном применении, сокращении числа правительственных и ведомственных правовых актов, порой противоречащих друг другу и создающих конфликтные ситуации. Вот здесь работы, как говорится, выше головы. С сожалением, следует отметить, что практика применения законодательства в сфере недропользования в настоящее время складывается не должным образом, что отрицательно влияет на деятельность хозяйствующих субъектов. Положения законов и иных правовых актов используются в большей степени в целях утверждения диктата государственных контролирующих органов и государственных чиновников. Многие правовые акты незаконно используются как основание к вмешательству в финансово-хозяйственную деятельность компаний, работающих в сфере недропользования, как источник необоснованного и незаконного пополнения государственного бюджета, как рычаги к утверждению монополий в той или иной смежной сфере экономики.
Я уже не раз выступал на эту тему со страниц журнала «Юрист» и других СМИ. Эти проблемы не раз обсуждались с трибун различных правовых форумов - конференций, семинаров, однако «воз и ныне там». Чтобы не быть голословным приведу один из ярких примеров необдуманной импровизации в сфере законотворчества. Так, в декабре 2004 года по инициативе ряда государственных ведомств были внесены изменения в статью 30-5 Закона «О нефти», которым был установлен полный запрет на сжигание газа на факелах. Эта законодательная новелла была принята без учёта того, что ни одно казахстанское предприятие, работающее в нефтегазовой отрасли, не имело технологии, которая позволила бы им не сжигать газ, а утилизировать его. Так, одним росчерком «законодательного пера» все добывающие предприятия нефтегазовой отрасли были поставлены «вне закона», что повлекло за собой наложение на них жёстких санкций материального характера, исчисляемое десятками миллионов долларов. Существующую технологию нефтегазодобывающих и перерабатывающих предприятий, которую кстати трудно отнести к несовершенным, нельзя изменить сразу, поскольку это сложные производственные и технологические комплексы. И для того, чтобы изменить их необходимо время, исчислямое несколькими годами. В течении почти 11 месяцев действовало это законодательное положение и за это период предприятия вынуждены были производить плату в 10-кратном размере, поскольку компетентными государственными органами было отказано им в выдаче специальных разрешений, позволяющих сжигание газа на факелах согласно существующим и утверждённым самими же государственными органами технологиям. Наконец, в конце 2005 года по инициативе нефтегазодобывающих предприятий, Казахстанской Нефтяной Ассоциации (KPA), Казахстанской Ассоциации юристов нефтегазовой отрасли (KPLA) и самого Правительства РК, Парламент, с учётом текущей ситуации, принял поправку и изменил эту законодательную норму, установив определённые механизмы его реализации. Конечно, для общественности всегда важен вопрос о благопоучной экологической ситуации, но решать этот вопрос необходимо продуманно, без нарушений прав недропользователей и других хозяйствующих субъектов. Законодательная база страны должна способствовать эффективному развитию экономики страны, существующие проблемы должны разрешаться глубоко продуманно, а не только путём запретов, предпринимаемые государственные меры не должны быть направлены на ущемление прав хозяйствующих субъектов. В этом важном вопросе необходимо всегда соблюдать баланс интересов.
Правотворческая практика последних лет показывает, что в законы, регулирующие сферу недропользования часто вносятся изменения и дополнения. Это обстоятельство, я расцениваю как отрицательный факт. Законодатель не должен идти на поводу отраслевых ведомств, национальных компаний и стараться посредством законодательных положений регулировать большие и малые вопросы, касающиеся нефтегазовой отрасли. Чем больше и чаще меняются законы, тем больше вносится неразберихи в регулируемые отношения, утрачивается первоначальный смысл этих законов. Законотворчество любит консервативный подход. Законы должны регулировать важные и основные отношения, возникающие в регулируемой сфере производственных общественных отношений, эти акты не должны опускаться на уровень ведомственных. В любой сфере экономики главным образом должны править «балом» не законодательные положения, а рыночные институты. Законы должны устанавливать общие принципы осуществления хозяйственной и иной деятельности, они должны иметь небольшое количество императивных норм для защиты интересов государства и общества, прав субъектов этих отношений, они не должны мешать нормальной законной деятельности предприятий. Именно при таком подходе можно говорить о надлежащем правопорядке.
Именно поэтому, следует приветствовать инициативу Верховного Суда Республики Казахстан и Немецкого общества по техническому сотрудничеству, организовавших этот семинар, посвящённый вопросам освоения недр и привлечения инвестиций.
Здесь следует сказать, что нашу страну можно и нужно относить к странам, имеющим богатую историю по освоению недр, если говорить о добыче углеводородного сырья, то начало развития нефтяной промышленности Казахстана относится к 1898 году, когда в районе Эмбы (нынешняя Атырауская область) были открыты и разрабатывались два месторождения высококачественной нефти - Доссор (с 1898 года) и Макат (с 1915 года). При этом максимальная добыча нефти на Эмбе в 1914 году составила 272 тысячи тонн. По данным международного агентства по энергетике («YE 96»)[80] благодаря изыскательско-разведочным работам в Казахстане за сто лет было открыто 153 месторождений углеводородного сырья, в том числе, 80 - чисто нефтяных, 24 - природного газа и нефти, 21 - нефтяного конденсата, 5 - газового конденсата, 19 - природного газа. Территориальные месторождения страны составляют 2,7 объёма мировых запасов нефти. Однако, подчёркивая значимость Казахстана на международной нефтяной арене, к этому общему объёму следует присовокупить потенциал и каспийских оффшорных месторождений.
Приведённые данные свидетельствуют о том, что Республика Казахстан ещё долгое время будет страной, имеющий серьёзный потенциал углеводородного сырья и место Казахстана на мировом рынке нефти и газа будет весьма значимым, именно поэтому изучение вопросов развития нефтегазовой отрасли, привлечения в эту сферу экономики больших инвестиций, причём не только иностранной, но и средств национальных инвесторов, правовое регулирование этих отношений, формирование правильной судебной и иной правоприменительной практики является актуальной темой.
Пользуясь предоставленной возможностью участвовать на этом форуме, хотел бы осветить ряд конкретных проблем, существующих в правоприменительной практике в сфере недропользования и сфере инвестиционной деятельности, в надежде на то, что они станут предметом обсуждения и вашего внимания.
Одним из важных вопросов является стабильность контрактных положений. Если говорить о сфере недропользования, то в начале 90-х годов прошлого века Казахстан привлёк первые значительные иностранные инвестиции в сферу недропользования в условиях, когда ещё не была выработана надлежащая практика регулирования отношений в нефтегазовом секторе, не было достаточной законодательной базы, ориентированной на развитие рыночной экономики, не было достаточных средств не только для развития промышленности, но и для решения важных социальных вопросов. Естественно, в этих кризисных условиях, пришедший в Казахстан иностранный инвестор, предоставляя значительные финансовые средства для развития нефтегазовой отрасли, должен был в максимальной степени защитить свои интересы путём подписания такого контракта, положения которого позволяли бы ему не только вернуть свои деньги, но получить определённую прибыль. В такой не простой политической и экономической ситуации были подписаны первые инвестиционные договоры и первые контракты, предоставляющие права недропользования, в которых оговаривались все условия реализации инвестиционных проектов, обеспечивающих баланс интересов обеих сторон.
Республика Казахстан предоставила иностранным инвесторам определённые налоговые льготы и преференции, особые условия для осуществления экспортно-импортных и валютных операций, особые правила привлечения иностранной рабочей силы и т.д. Все эти особые правила условия закреплялись в контрактах, а сами контракты, как правило, утверждались постановлениями Правительства РК или специальными актами Президента страны. Именно такой подход позволил Казахстану создать положительный и привлекательный инвестиционный режим, являющиеся одним их факторов быстрого подъёма экономики, развития промышленности, и не только в нефтегазовой сфере, но несырьевом секторе экономики. Привлечение иностранной инвестиции помогло решить сложнейшие социальные проблемы, а также утверждению Казахстана как серъёзного партнёра во внешнеэкономических отношениях.
Сейчас, в условиях некоторой политической и экономической стабильности в стране появилось много критиков первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, которые считают, что Казахстан поставил себя в невыгодные условия в отношениях с иностранными инвесторами, что настало пора пересмотреть заключённые контракты, в целях обеспечения интересов государства и казахстанского общества. Как правовед, я не могу быть сторонником таких предложений и вот по каким основаниям.
Во-первых, в период заключения первых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, в Казахстане уже действовали ряд важных законодательных и иных актов, которые позволяли Правительству Республики Казахстан и отечественным хозяйствующим субъектам привлекать иностранные инвестиции и предоставлять им определённые льготы и преференции. Например, статья 3 Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года (утратила силу) устанавливала, что «предметом иностранных инвестиций на территории Казахской ССР могут быть предприятия, долевое участие в имуществе советских юридических лиц, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, а также приобретённые имущественные права на использование природных ресурсов в Казахской ССР для осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Казахской ССР».
Статья 9 названного Закона определяла, что «иностранное инвестирование разрешено в любых сферах хозяйственной и иной деятельности, за исключением производства продукции прямого военного назначения». Юридическим лицам с иностранным участием предоставлялось право самостоятельно решать вопросы, связанные с условиями найма, увольнения, режима труда, а также предоставления льгот, гарантий и компенсаций всем работникам предприятия (статья 12 названного Закона). Имущество, ввозимое в Казахстан в качестве инвестиций иностранных инвесторов не предназначенное для продажи, не облагалась таможенными пошлинами (статья 16 названного Закона).
Иностранным инвесторам в соответствии со статьей 20 вышеприведённого Закона Казахской ССР предоставлялись, помимо льгот, предусмотренных действовавшим в то время налоговым законодательством, дополнительные налоговые льготы, например:
Ø если доля иностранного инвестора в проекте превышала 30% и если созданные совместно с ним юридические лица заняты в производстве определённых видов продукции и услуг, указанных в приложении к названному закону, то они осовобождались от уплаты налога на прибыль в течении 5 лет после первого объявления прибыли и уплачивали налог на прибыль по ставке, сниженной на 50% в течении последующих 5 лет;
Ø расходы на благотоврительные цели исключались из подлежащей налогообложению прибыли.
Республика Казахстан, гарантировала иностранным инвесторам и право свободного перевода за рубеж доходов от деятельности и ликвидации юридических лиц с иностранным участием, а также от продажи своей доли в названных предприятиях (статья 26 названного Закона).
Во-вторых, действовавший в то время Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года №1367а-XII (утратил силу) предусматривал возможность предоставления недр в пользование предприятиям с иностранным участием, а также иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии[81] (статья 10). При этом, недра предоставлялись указанным субъектам на основе договора на пользование недрами, в которых, в частности предусматривались: сроки и условия пользования недрами; экологические требования; квоты на годовой объём используемых полезных ископаемых; сроки платы и размеры платежей за пользовани недрами; меры по охране недр; особые условия к применяемой технологии; предоставляемые льготы (статья 14 Кодекса) и др.
В-третьих, в то время действовали и другие нормативные правовые акты, позволяющих государству передавать иностранным инвесторам в пользование недра и земельные участки, например, Земельный Кодекс Казахской ССР от 16 ноября 1990 года; Положение «О порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 3 июля 1992 года №1516-XII (утратил силу); Положение «О порядке реализации (передачи, обмена, продажи) информации о недрах Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК от 8 декабря 1992 года №1034 (утратил силу) и другие.
Таким образом, высказывания «современных критиков» о неправомерности действий Правительства Республики Казахстан по передаче недр иностранным инвесторам и иностранным юридическим лицам в пользование якобы без учёта интересов государства и с нарушением действующего права, а также их инциативы по пересмотру предоставленных недропользователям определённых льготных условий и преференций, являются необоснованными и оторванными от той реальной экономической ситуации начала 90-х годов прошлого столетия, когда иностранные инвесторы были привлечены в процесс подъёма экономики страны и перехода её на рыночную основу. Наоборот, сегодняшние успехи страны свидетельствуют о правильности действий Президента и Правительства Республики Казахстан, а действующие в настоящее время законодательные положения предусматривают гарантии стабильности заключённых контрактов, а также строгие правила и основания внесения изменений и дополнений в эти контракты.
Так, положения заключённых в то время контрактов должны быть сохранены, по крайней мере они не могут быть изменены в одностроннем порядке по инциативе государства или национальных компаний, поскольку это противоречило бы требованиям правовых актов, действующих в настоящее время. Обратимся к статьей 383 Гражданского кодекса РК, где закреплено положение о том, что «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключённого договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключённых договоров».
В части 3 статьи 4 Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 года № 373 говорится о том, что «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключённых между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договор вносятся по соглашению сторон». Существуют лишь два исключения, когда эти гарантии не распространяются на: «изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу и (или) и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров»; а также на «изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности[82], здравоохранения и нравственности».
В соответствии с положениями, закреплёнными в статье 71 Закона «О недрах и недропользовании» «недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяется к контрактам, заключённым до внесения данных изменений и дополнений». Эти гарантии «не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения». Аналогичное положение закреплено и в статье 57 Закона РК «О нефти» от 28 июня 1995 года №2350. Вопросы стабильности условий соглашений регулируются и Законом РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года №68.
Таким образом, в действующим законодательстве Республики Казахстан закреплено общее правило о стабильности ранее заключённых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование и государство гарантирует их стабильность. Имеющиеся исключения из общего правила не подлежат широкому толкованию и связаны, в первую очередь, с вопросами обеспечения национальной безопасности, экологической безопасности, обеспечением состояния здравоохранеия и нравственности, а также с вопросами оборота подакцизных товаров. В силу этого, имеющиеся настроения в обществе, а также высказывания отдельных политиков о необходимости пересмотра заключённых ранее инвестиционных договоров и контрактов на недропользование противоречат требованиям действующего права и посягают на положительный инвестиционный имидж Республики Казахстан.
Вторая проблема, которую я хотел бы затронуть, связана с обязательными платежами, производимыми недропользователями за временное размещение и хранение продуктов и материалов, например, за хранение серы. Этот вопрос весьма актуален сейчас для совместного предприятия «Тенгизшевройл» и будет актуальным, в скором времени, и для такого крупного недропользователя, как «Аджип КСО» и других недропользователей, которые будут заняты добычей нефти с высоким содержанием сероводорода, что характерно для ряда месторождений Западного Казахстана.
Впервые эта проблема возникла в связи с выходом в свет «Правил выдачи разрешений на загрязнение окружающей среды» (далее - Правила), утверждённых Постановлением Правительства РК №1154 от 6 сентября 2001 года, где «продукты и материалы временного хранения, как источники воздействия на окружающую среду», были отнесены по аналогии к категории «отходов производства» в случае их хранения открытым способом более трёх месяцев в году. В данном конкретном случае была допущена серьёзная теоретическая ошибка, поскольку правотворческом процессе не может быть аналогии, так как по аналогии могут быть применены законодательные нормы только в правоприменительной практике[83].
Пункты 3 и 4 названных Правил, положения которых позволяют относить серу по аналогии к категории «отходов производства и потребления», что в свою очередь, налагает на недропользователя обязательства по внесению обязательных платежей в доход государства, противоречат действующему законодательству Республики Казахстан, а также международным правовым актам.
Так, например, согласно статье 1 Закона РК «Об охране окружающей среды» от 15 июля 1997 года №160 (в настоящее время утратил силу, однако действовал в период принятия вышеназванных Правил) под «отходами производства» понимались «остатки сырья, материалов, химических соединений, образовавшиеся при производстве продукции, выполнения иных технологических работ и утратившие полностью или частично исходные потребительские свойства, необходимые для применения в соответствующем производстве, включая техногенные минеральные образования[84] и отходы сельскохозяйственного производства».
Ранее, в 2002 году, когда в Казахстане возникли первые судебные споры, связанные с серой, названный Закон был ещё более краток в определении понятия «отходы производства и потребления», под которыми понимались «вещества и материалы в любом агрегатном состоянии, образованные в результате антропогенной деятельности, не подлежащие дальнейшему использованию».
В настоящее время, согласно новому Экологическому кодексу РК (далее - ЭК РК) «отходы производства и потребления (отходы)» интерпретируются как «остатки сырья, материалов, иных изделий и продуктов, которые образовались в процессе производства и потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства» (подпункт 39 пункта 1 статьи 1).
Если внимательно вчитаться в эти законодательные определения терминов «отходы производства» и «отходы производства и потребления», то трудно, даже при большом желании, отнести элементарную серу к категории отходов. Между тем, в настоящее время, в Казахстане, несмотря на вышеописанные обстоятельства сера, хранящаяся на картах нашей компании более трёх месяцев, рассматривается аналогично «отходам производства» со всеми вытекающими отсюда обязательствами производителя.
Так, например, статья 461 Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» устанавливает, что «объектом обложения (примечание автора: объектом обязательного платежа) является фактический объем выбросов в пределах и (или) сверх установленных лимитов, сбросов (включая аварийные) загрязняющих веществ, размещение отходов производства и потребления».
Статья 29 Закона РК «Об охране окружающей среды» от 15 июля 1997 года №160 также предусматривала плату за «размещение отходов производства и потребления».
На основе этих законодательных положений компания производит обязательные платежи по ставкам, установленным Министерством охраны окружающей среды (далее - МООС) и местным представительным органом, за размещение серы на производственных объектах. Если в настоящее время базовая ставка платежа за хранение одной физической тонны отходов 4 класса опасности (к каковым незаконно и по аналогии отнесена сера), установленная Приказом МООС РК № 295-П от 4 октября 2006 года составляет 2396 казахстанских тенге, то это влечёт за собой значительные финансовые затраты для компании.
Можно ли признать эти обязательные платежи законными и обоснованными? На мой взгляд, весьма трудно и вот по каким основаниям. Обратимся к положению, содержащемуся в пункте 21 нормативного Постановления Верховного Суда РК «О практике применения судами законодательства об охране окружающей среды» от 22 декабря 2000 года № 16, где высшим органом судебной власти страны даётся разъяснение, что «взимание дополнительных платежей за пользование природными ресурсами, загрязнение окружающей среды, размещение отходов производства и другие виды вредного воздействия, не предусмотренные Законом «Об охране окружающей среды» и действующими законодательными актами[85], не допускается». В силу этого, поскольку Постановление Правительства РК не имеет статуса «законодательного акта», то положения правительственного акта не могут быть основанием к установлению платежей за размещение серы, даже, если она рассматривается по аналогии как отход производства.